La direttiva direttiva europea n. 2003/86/CE impone di tenere in considerazione la presenza del nuc
"5. Ciò posto, il Collegio, in primo luogo, deve valutare se, e a quali condizioni, il diniego del permesso di soggiorno (o del suo rinnovo) possa ritenersi “vincolato”.
A seguito delle modifiche introdotte dalla legge n. 189/2002, il combinato disposto degli artt. 4, comma 3, e 5, comma 5, del t.u. n. 286/1998 prevede alcune fattispecie nelle quali il diniego è vincolato; fra queste, per quanto qui interessa, vi è il caso dello straniero che abbia riportato una condanna penale (anche non definitiva) per un qualsivoglia reato “in materia di stupefacenti” – senza distinguere in relazione alla gravità del reato, alla concessione di attenuanti e/o dei benefici di legge, eccetera.
Sull’automatismo di tale preclusione vi è giurisprudenza consolidata e del resto il tenore delle disposizioni appare inequivoco.
Il sistema, però, è stato notevolmente modificato dal decreto legislativo n. 5/2007, che costituisce il recepimento della direttiva europea n. 2003/86/CE. La direttiva all’art. 17 impone di tenere in considerazione la presenza del nucleo familiare e l’esigenza della sua conservazione, qualora si verifichino i presupposti per la revoca di un permesso di soggiorno di uno straniero lungo soggiornante.
In particolare, il d.lgs. n. 5/2007 ha aggiunto all’art. 5, comma 5, del t.u. la seguente disposizione: «Nell'adottare il provvedimento di rifiuto del rilascio, di revoca o di diniego di rinnovo del permesso di soggiorno dello straniero, che ha esercitato il diritto al ricongiungimento familiare ovvero del familiare ricongiunto (...) si tiene anche conto della natura e della effettività dei vincoli familiari dell'interessato e dell'esistenza di legami familiari e sociali con il suo Paese d'origine, nonché, per lo straniero già presente sul territorio nazionale, anche della durata del suo soggiorno nel medesimo territorio nazionale».
In altre parole, nel contesto di una norma (l’art. 5, comma 5) tuttora ispirata al principio dell’automatismo preclusivo (vincolato) quale effetto di determinate condanne penali, il legislatore ha introdotto una eccezione per il caso dello straniero, che abbia esercitato il diritto al ricongiungimento familiare ovvero sia familiare ricongiunto. Verificandosi tale ipotesi, il diniego del permesso di soggiorno non è mai vincolato e la relativa determinazione deve procedere da un’apposita valutazione discrezionale, congruamente motivata.
6. La disposizione introdotta dal d.lgs. n. 5/2007 è poi stata oggetto di una interpretazione estensiva da parte di questa Sezione: si è osservato, infatti, che trattandosi di una norma ispirata alla tutela dell’unità familiare, appariva irragionevole limitare il beneficio alle famiglie riunitesi grazie alla procedura di ricongiungimento, escludendone quelle di analoga struttura e composizione, che si trovino già riunite senza bisogno di quella procedura.
Lo stesso orientamento è stato, poi, ampliato nella sua portata dalla Corte costituzionale, la quale, con sentenza n. 202/2013, ha dichiarato incostituzionale la disposizione in esame, nella parte in cui non estende il beneficio a tutti gli stranieri che abbiano “legami familiari” in Italia, ancorché non vi sia stata una formale procedura di ricongiungimento.
7. Passando, dunque, all’esame della situazione personale dell’appellante, si osserva che egli ha dedotto e documentato che, tra l’altro, in Italia vivono – con permesso di soggiorno “di lungo periodo” – i suoi genitori.
Questa circostanza è di per sé sufficiente ad escludere, nel suo caso, l’automatismo preclusivo della condanna penale.
In questo contesto il diniego del permesso di soggiorno non era più vincolato, ma avrebbe potuto essere pronunciato, semmai, all’esito di un’apposita valutazione discrezionale."
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